我国民法在民事责任领域内坚持违约责任与侵权责任二元划分。理论界通说认为：违约责任不应该包括精神损害赔偿，他应该由侵权责任加以认定。而我认为，单靠违约责任与侵权责任的竞合理论不能够完全保护被害人的利益。因此，有必要通过构建违约的精神损害赔偿理论弥补司法理论的不足。
关键词：违约责任 精神损害赔偿 违约的精神损害赔偿
一 违约精神损害赔偿制度概述
（一）违约与精神损害赔偿的概念
违约责任，是指违约方不履行或者不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或者合同规定应当向对方承担的民事责任。《民法通则》第111 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”第112 规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”
精神损害赔偿，就是指自然人因生理、心理受到不法侵害或者精神利益丧失而导致精神痛苦，达到了一定限度构成了精神损害，因此可以要求侵害人通过财产赔偿等方式进行救济和保护的一种民事法律制度。曾世雄先生认为非财产上的损害与精神损害基本上是相同的概念，非财产损害作狭义理解时，“非财产上之损害”、“慰抚金”、判决或学说上的“精神上之损害”，“其见有所差别者难得一见；
学者对违约的精神损害赔偿没有一个明确的概念。而我认为，违约的精神损害赔偿是指违约方因不履行或不完全履行合同义务直接或间接的给对方造成的非财产性的损失而应该承担的一种赔偿责任。
（二）违约损害赔偿的范围
在英美法系国家，理论上和立法上通常采用“三分法”来确定违约损害赔偿范围的内容。在理论上，违约损害赔偿包括返还利益，信赖利益和期待利益。所谓返还利益，指违约损害赔偿的权利人基于对赔偿义务人允诺的信任，向赔偿义务人为给付，但因赔偿义务人没有实现其允诺，所应向赔偿权利人返还的给付利益。所谓信赖利益，是赔偿权利人基于对赔偿义务人允诺的信赖，赔偿权利人改变其处境产生的应由赔偿义务人承担的经济上的不利益。所谓期待利益，则是权利人在订立合同时期望从此交易中获得的利益。与英美法系国家不同，大陆法系国家采用“二分法”来确定损害赔偿范围的内容。不论是在理论上还是在立法上，违约损害赔偿包括实际损失和可得利益损失。我国《合同法》的112 条确立了完全赔偿原则。按照完全赔偿原则，违约损害赔偿包括直接损失的赔偿和间接损失的赔偿，但不能超过可预见性规则的限制范围。直接损失包括因定约而支出的费用、一方对另一方做出履行后未获得的对价、标的物瑕疵而导致的损失、履行迟延导致的利息损失和其他财产损失等等。间接损失包括获得标的物转卖，转租而获得利益，获得标的物投入生产经营当中所获得的营业收入等预期利益的损失。
二 违约责任中确立精神损害赔偿制度的现实基础
我国法律对违约精神损害赔偿方面还没有具体规定。《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，精神损害赔偿的范围包括四种情形:一是侵害他人生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人身自由权等人格权，给他人造成精神损害的;二是侵犯监护身份权非法使被监护人脱离监护，给监护人造成精神损害的;三是侵害死者人格权或非法利用、侵害遗体、遗骨给死者近亲属造成精神损害的;四是灭失或毁损他人具有人格象征意义的特定纪念物品而造成精神损害。《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方在订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”如果违约所造成的精神损害赔偿并没有超出传统合同上的预期利益的保护范围，那么就可以得到赔偿,这类合同的目的就是提供安宁和快乐的享受或者是为了摆脱痛苦和烦恼。典型的合同是旅游合同、婚庆合同和医疗合同。以下分别用一个案例加以说明 。
案例一基本案情: 原告冯林与段茜倩2000年1月12日与自称是海峡旅行社市场部的工作人员张某签订了有偿出国旅游合同。后来在未征得原告同意的情况下，张某又将合同权利义务转让给招商国旅总公司所组织的马来西亚旅游团。招商国旅在接受原告参加其旅游团后，没有审核二人的手续和签订的书面旅游合同，也未将原告列入其旅游团旅客的名单中，以至于原告二人在马来西亚的滨城刚下飞机就因证件不符而被当地政府扣留，后被遣送回国。原告向北京市朝阳法院起诉，要求被告双倍返还旅游费用以及利息，并要求被告赔偿精神损失费20000元。
法院观点:一审法院认为，被告因疏忽导致原告人格权受到损害，造成精神上的损害，依照《合同法》第十百零七条和第四百二十四条的规定，支持原告的精神损害赔偿要求20000元。二审法院认为，一审法院对于精神损害赔偿金的处理数额偏高，将其减少到5000元。
案例二，基本案情:2001年3月10日，原告与被告签订婚庆服务合同预订单，约定被告为原告在婚庆时提供迎亲车辆、录像、刻制光盘、拍照等服务，原告支付被告服务费2000元。3月18日，被告依照合同约定为原告提供了迎亲车辆、拍照等项服务，但未提供婚庆服务时的录像及刻制光盘服务。事后，双方多次就赔偿问题协商不成，原告诉至法院要求被告返还2000元服务费及赔偿精神损害5000元。
法院观点:原告与被告经过协商签订的婚庆服务预订单，系双方真实意思表示，符合法律规定，为有效协议。被告未提供录像和刻制光盘的服务，未能全面地履行合同义务，构成违约，应承担违约责任。考虑到被告己履行了婚庆服务合同的其他义务，被告应返还原告部分服务费。同时，婚庆服务是一种特殊的服务，被告的违约行为给原告造成无法弥补的精神损失，应赔偿原告的精神抚慰金。但原告主张的精神抚慰金数额偏高，不能完全支持。法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条、第十条第一款第(一)项的规定，判决被告返还原告婚庆服务费1000元，赔偿精神抚慰金2000元，驳回原告其他诉讼请求。判决后，被告不服提出上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
案例三，基本案情：被告铁东区服务公司梦真美容院为原告马立涛做了激光扫斑美容手术。术后，原告发现其面部出现褐色坑斑(医学土称为麻斑)，即找到被告，要求赔偿今后治疗费，并退还治疗费100元。被告同意退给原告治疗费100元，不同意赔偿今后治疗费。为此，原告诉至鞍山市铁东区人民法院，要求被告赔偿今后治疗费、退还原治疗费总计1万元。被告辩称:本院为原告做激光扫斑美容术，是按操作规范去做的，出现的后果属正常现象，不同意赔偿。审理法院认为:“原告在被告处作激光扫斑美容后致面部形成麻斑，是被告方美容手术技术不过关造成的，现己经过半年之久，脸部麻斑尚未恢复，给原告精神上带来不可弥补的损失，故原告要求被告赔偿其损失，理由正当，应予支持。但原告要求赔偿数额过高，对过高部分不予支持。”
为此，法院判决:被告在判决生效10日内退还原告激光扫斑费100元，赔偿今后治疗费108057元，一次性给付原告精神损害经济偿费2000元，合计318057元。一审判决后，双方当事人均未上诉。
除此之外，还有因违约而使特定纪念物损毁灭失的合同。具体案情是:1996年5月3日，俞秀英等六人将装有其亲属陈训忠骨灰的骨灰盒，寄存于三明市殡仪馆，寄存期为5年，三明市殡仪馆收取寄存费360元，并发给骨灰寄存证一本。2001年4月8日，俞秀英等六原告前往三明市殡仪馆欲领取骨灰盒时，发现骨灰盒已丢失，遂向法院提起诉讼。
法院观点:一审法院经审理后认为:俞秀英等六人将其亲属的骨灰盒寄存在存骨灰盒丢失，应将所收取的保管费退还并赔偿六原告骨灰盒损失:三仪馆将六原告亲属的骨灰丢失，引起六原告所享有的对逝去父母伦理感情殊的人格利益的损害，已构成对六原告人格利益的侵权，造成了六原告精痛苦，应对其精神损失予以赔偿。判决三明市殡仪馆应赔偿俞秀英等六原损失费38000元;赔偿骨灰盒的损失300元;寄存费360元。三明市殡服，提起上诉。二审法院经审理后做出了驳回上诉，维持一审的判决。
从以上几个案例可以看出，法院均支持了原告的精神损害赔偿，但对于违约中的精神损害的赔偿，其判决更多的是从公平、合理的角度来论证给予原告精神损害赔偿的合理性，也有参照侵权责任或合同法的规定，把现行法律条文作扩张性解释来作为判案的根据。从我国目前的法律条文和司法解释来看，还找不到给予违约精神损害赔偿的明文规定。而在一些特定类型的合同中，由于一方的违约行为给对方带来精神损害是客观存在的，我们不能漠视它的存在。并且这种精神损害是需要补偿、而且也是可以予以弥补的，当事人所受的精神痛苦和精神利益的丧失，由于其无形性和主观意识性，虽然不能通过物质赔偿的方式得以完全消除和得到完全弥补。但当事人可以通过其他途径或方式来减轻或愈合自己的精神痛苦或弥补精神利益的丧失。而且根据民法的基本原理有损害就应当有赔偿，而造成的精神损害并不因为是违约造成的和侵权造成的而有什么不同。如果当事人因侵权而得到精神损害赔偿，但违约造成的精神损害因得不到法律的支持而不能获得赔偿，而只能由受害人承担，那么仅仅因为造成损害的原因不同，而把因违约造成的损害后果转嫁给受害人显然是不公平的。
三 违约精神损害赔偿存在的合理性分析
（一）可预见性观点
可预见性规则指违约方承担赔偿责任，其范围不得超过他订立合同时所预见到或者应当预见到的损失。有学者认为：由于赔偿违约所造成的精神损失，是违约方在缔约时不可预见到的损失，也不是其应当预见到的因违约所造成的损失，因此不应当由违约方对该损失负赔偿责任。我国合同法第113条也采纳了可预见性规则，规定合同当事人仅对其预见到或应当预见到的损害负赔偿责任。如果允许对违约精神损害予以赔偿的话，由于违约精神损害赔偿本身的主观性，无形性，在一般的商品交易中，缔约双方在订立合同时可能不会对其予以合理的考虑，不应使合同一方因承担责任而致权利义务显失公平。所以就会有损意思自制原则并加重违约一方的义务负担而破坏合同自由及公平原则，故而不应对其加以赔偿。
反对观点认为: 如果法律规定对违约导致的精神损害可以获得赔偿，对于违约人来说，由于可能赔偿精神损害就不敢随便违约，潜在的违约方就会更多地关注对方的内心世界，就会更谨慎地履行自己的义务，从而促进交易的履行。而且“可预见性”并非一个先验的一成不变的标准，在违约责任的精神损害赔偿中，可预见性原则仍然是存在的。如旅游合同的订立，因其订立的目的最终的指向就是精神利益，提供服务的一方当然有义务预见到如果合同不能达到目的所带给另一方的精神损失。而在现在日益增加的婚庆服务合同中，提供服务一方更应该意识到，作为有重大人生意义的婚礼如果因婚庆服务出现问题，将会给新人极其家人带来的精神痛苦。这种应该预见的程度对于服务提供方来说并没有特别增加其注意义务的负担。我们也可以以一个理性人的标准来判断在合同订立时是否可以预见到精神损害。当法官认为违约受害人的精神利益应该在某些时候受到保护时，他完全可以通过提高对违约方预见性的要求，来实现其目的。
（二）证据和估算问题
证明上的困难和估算难度大成为很多人反对给予违约关系中受害的一方给予精神损害赔偿的理由之一。很多人认为，精神损害是无形的、不可见的，是人们自身内心的主观感受，他人无法察觉，遂在物质世界中无法确切考量精神损害是否存在，达到何种程度，也无法有实有的证据来证明，所以在充满经济利益色彩的合同中也引进精神损害赔偿是不能被接受的。如果允许违约非财产损害赔偿，将导致各种真的假的、大的小的非财产损害未经审查便会接踵而至，法院会出现“诉讼爆炸”。
我们通过进一步分析，可以反驳以上观点。证明困难和估算难并不是违约责任中出现的新问题，精神损害难以精确的计算是精神损害自身特点之这与其是基于侵权还是违约产生无关，任何精神上的伤害都是无法用金钱加以评估、加以衡量的而是只要有精神损害就存在的问题，如果以证据上的困难和估算难反对透过违约之诉给予受害人精神损害赔偿的观点可以成立的活，同样在证据上的难度也可以使其他许多法律制度失去存在的基础。况且证据问题和估算问题只是一个技术操作上的难题，不是原则性的问题。科学技术的进步和法官素养的提高，证据的搜集和损害程度的估算将令人越来越信服。
（三）责任竞合问题
有学者认为之所以对违约情形下的精神损害赔偿不予支持，是因为受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。以王利明先生为代表的一些学者认为认为:违约责任中是不应当适用精神损害赔偿的，这应成为我国合同法的一项基本原则。法律目前不允许对违约责任适用精神损害是合理的，未做出规定并不属于法律漏洞，尚不需要由法官来填补。因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿，但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去存在的意义。
而我认为，责任竞合理论不能够涵盖违约中的精神损害赔偿。
首先，发生违约责任与侵权责任的竞合时，由于违约责任与侵权责任在归责原则、举证责任、义务内容、诉讼时效、构成要件和免责条件、责任形式、责任范围、诉讼管辖方面都存在差异，选择违约之诉或侵权之诉将对当事人的权利义务产生重大影响。
其次，责任竞合理论能够解决违约产生的精神损害的前提是所有产生精神损害的违约行为都存在侵权，然而精神损害的产生并不和侵权产生必然的联系，精神损害赔偿是一种独立的民事责任方式，有时违约责任中可能并没有造成实际的物质损害，而精神损害却可能是巨大的，而此时又不存在侵权行为。
再次，有人会认为，当一个合同既有财产损害又有精神损害的话，受害人完全可以在违约之诉判决后，再另行提起侵权之诉解决违约责任精神损害赔偿的问题，但是，因同一事由为获得全部赔偿而提起两次诉讼，是对司法资源的一种浪费。因此，不论是通过选择违约之诉或侵权之诉对被害人加以救济，还是在诉讼之后另行诉讼，受害人利益很难得到周全，并且无形中会增加受害人的诉讼成本，使司法救济复杂化，不利于保护受害人利益。可见，在违约责任中适用精神损害赔偿可以保护侵权行为法所无法保护的当事人的利益，法律应该允许当事人通过不同的救济方式，获得精神损害赔偿，充分保护当事人的合法利益。
（四）救济手段的惩罚性
有人主张违约损害赔偿的功能主要是补偿性的，因而在违约责任中不能适用具有惩罚性功能的精神损害赔偿。补偿性确实是违约责任的基本属性，但并不是说它没有惩罚性。它同样具有制裁功能。违约当事人应向受害人赔偿损害正是法律对违法行为人的财产制裁，达到惩罚违约方当事人的目的，使其承担不利的法律后果，在一般情况下，其不能通过违约损害对方当事人而自己获得更大的利益，体现了违约法律责任的惩罚性质。同时，精神损害赔偿的作用也不仅仅是惩罚性的，还包括:填补损害、抚慰受害人、制裁违法。法律强制不法行为人通过支付一笔金钱补偿和抚慰受害人的精神痛苦来达到补偿的目的。同时精神损害赔偿责任也是法律对不法行为人否定性评价，是法律对不法行为的财产制裁，体现了精神损害赔偿的惩罚性质。总之，违约损害赔偿主要是补偿性，在特殊情况下也具有惩罚违约方当事人的功能;而惩罚功能不是精神损害赔偿的主要功能，精神损害赔偿的首要的功能是补偿性。根据上面的分析，我们看到违约责任的补偿性、精神损害的惩罚性不光不矛盾。
四 违约精神损害赔偿制度的构建
（一）构成要件
1 精神损害的事实
损害的客观存在是违约损害赔偿责任构成的必要条件。只有在合同一方因对方违反合同遭受损害情况下，违约方才承担违约损害赔偿责任。
2 因果联系
所谓因果关系指精神损害结果与违约行为之间具有直接的联系，也就是说精神损害是由一方当事人违反合同义务直接造成的，否则，行为人就不必承担赔偿责任。在确定违约行为与损害之间的因果关系时不能从主观愿望出发，而要依据行为时一般社会经验和知识水平作为判断标准，认为该行为有引起该非财产损害结果的可能性，而在事实上该行为又确实引起该非财产损害结果，那么，就应当认为该行为与非财产损害结果之间具有因果关系。
3 违约行为
在实践中，违约精神损害主要是由实际违约引起的。因为当事人订立合同是为了满足精神上的需求或实现蕴含着的部分精神利益，因对方实施违约行为合同目的不能实现时，当事人的希望和期待落空而产生精神痛苦或精神利益受损。因而，违约行为应该成为违约责任中精神损害赔偿的构成要件之一。
4 主观上无需有过失
我国合同法采用的是无过错责任原则，而隶属于违约责任的精神损害也应该恪守这一原则。侵权法中精神损害赔偿之所以采用过失责任，是因为侵权法保护的客体相当广泛，并且由法律直接规定，当事人控制风险的能力较差，因而以主观上的过失作为免除其责任的手段，使当事人地位平等。而而合同约定的内容是当事人的主观意愿，权利、义务相对明确，当事人控制风险的能力相对要强，因此无须考虑当事人主观上是否有过失。而且有利于保护被害人利益，免除被害人财产损失和精神利益受损举证的双重责任。
（二）限制原则
违约精神损害可以得到赔偿，但是如果不加以限制，就回引发诉讼泛滥，增加交易风险，违反法律不问小事原则。我们可以借鉴英美法系国家的一些规定，对违约精神损害赔偿的范围做出一定的限制。
1 商业不赔原则
在纯粹的商业合同中，双方当事人应该就合同的订立承担一定的商业风险，它不应该包括非财产性损害。阿蒂亚指出:现在很清楚，这种损害(精神损害)在普通的交易中是不可能给予赔偿的，即使原告属于普通消费者。
2 可预见性原则的限制
可预见标准乃是对完全赔偿原则的限制。从公平原则出发，缔约方如果没有预见到有精神损害结果的出现，那么他就无法采取预防措施，要求违约方对精神损害结果承担责任也就失去了正当性。按照合理预见规则，只有在可能合理预见到的损害赔偿范围内，违约方才应负赔偿责任。
3 数额限制
对违约可以请求精神损害赔偿，但是对于赔偿的数额应该有所限制。确立最高限额是必要的，而且，最高限额不宜太高。因为精神损害赔偿中的经济赔偿的本身并不是目的，目的是为了抚慰受害人，有效遏止致害人再次加害他人的行为。但是，精神赔偿数额也不能过低，不但不能抚慰受害人的痛苦，实际上也起不到补偿作用；甚至连受害者的诉讼成本和治疗费用都不能弥补。
4 其它救济优先原则
违约精神损害赔偿期待的是一种精神利益，而违约的补救方式有很多种。有继续履行、采取净}、救措施、赔偿损失，如果采取其它补救措施能够使精神利益得到实现的话，就应当优先其它救济而采用赔偿损失的方法。
（三）合同的类型化
虽然我们不是判例法国家，但是最高人民法院的公报案例可以对下级法院起到一定的指引作用。通过类型化的方式把现阶段可以获得的精神损害赔偿的合同归纳出来，从而在法官的内心形成一种确信，那就是哪种合同可以给予精神损害赔偿，而哪些合同是不能获得精神损害赔偿的，并在以后的司法实践当中不断补充与完善。根据以往的司法实践，我们将几种类型的合同归类如下：
1、合同目的并非纯粹获得财产利益，而是获得精神上的享受。这类合同主要有有旅游合同、婚庆合同和美容合同。因旅行社不完全给付造成旅客人格权受损的，旅客可以请求得到精神损害赔偿。因旅行社不完全履行义务导致合同目的严重不达，旅客未能通过旅游获得休闲、娱乐及享受，旅客也可以请求精神损害赔偿。
2、合同目的是为了摆脱痛苦与烦恼。
3、违反合同致使对方身体、生活不便并造成精神损害。主要是指违反雇佣合同、委托合同造成的身体上的不便与不舒适；违反旅客运送合同产生的身体上的不便与不舒适；违反买卖合同造成的生活的不便并引发精神损害[]等。
4、合同标的物负载重大感情价值，合同不履行造成精神损害。主要是指保管合同和加工承揽合同以及医疗服务合同。
5、机会丧失令受害人丧失无形利益的合同。
以上类型的总结总会有不完善的地方，还需要以后的司法实践不断完善。不断加以补充。
违约的财产损害并不是偶然事件，对于某些合同的违反必然会给受害人带来非财产损害，非财产损害具有一定的独立性，他不依附于齐全领域，也不必然伴随着财产损害的出现而出现。因此，他在合同领域出现是可能的且是自然的，我国应通过法律解释的途径为违约非财产损害设立请求权基础，为法官判案提供理论依据。
参考文献：
【1】崔吉子：《债法通论》北京大学出版社2006版184页
【2】曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001 年版，第293 页
【3】载于《人民法院报》2004年
【4】载于《人民法院案例选》(总第11辑）
【5】载于 中国民商法网
【6】 王利明 《合同法研究》中国人民大学出版社2003年
【7】王利明 《违约责任论》中国政法大学出版社 2000年
【8】P.S阿蒂亚《合同法导论》法律出版社2002年
【9】程啸 《违约与非财产损害赔偿》www.civillaw.com.cn
