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离婚协议中应该注意的问题

发布时间:2014/6/5 信息来源: 文字大小: 打印 关闭  浏览次数:11

      1、财产分割的内容不清楚。 
  一般婚姻登记机关只要看双方写上财产分割无异议、或财产已分割完毕就给双方办理手续了,其实这样简单的写隐患很大的。财产分割不明确,容易造成以后的争议,因此,必须明确才好。 
  此外,孩子的抚养费问题, 
  特别需要提醒注意的是:由于《离婚协议书》没有强制执行的法律效力,如一方反悔,拒不履行《离婚协议书》规定的义务,则只能诉诸法院解决。 
      2、孩子的抚养费? 
  如果只写上抚养费XXX元,没有另外注明有医疗费、学费,那么,抚养费就自动包括生活费、教育费、医疗费三部分了。如果另外注明医疗费、学费各半支付,则除了前面约定的抚养费,医疗费、学费还需要另行各半支付。 
  1、一般约定抚养费给付到孩子十八岁,或独立生活为止。根据最高院的司法解释(一),到孩子完成高中教育阶段时,父母就没有义务再对孩子进行抚养费的支付,但从现实情况看,上大学的阶段甚至大学毕业后尚不能完全独立生活阶段,父母资助的情况相当普遍。我们认为,在父母对抚养期限没有约定的情况下,父母抚养期限适用法定的高中教育阶段完毕后;2、在父母对抚养期限有明确约定的情况下,适用父母的约定。比如,父母约定支付抚养费至孩子大学毕业止,若一方在孩子上大学后拒不履行,孩子有权向其主张抚养费用。 
实践中很多当事人希望一次性支付孩子的抚养费,根据有关司法解释和司法实践来看,当事人的这种要求往往得不到法院的支持。法院判决或调解一次性支付孩子的抚养费的情况往往具备以下几个条件:一方要求一次性支付;另一方同意一次性支付;另一方完全有一次性支付的能力;不损害他人权益。也就是说,如果另一方不同意一次性给付孩子的抚养费,法院很难支持一方一次性支付抚养费的诉讼请求。 
      因此,抚养费的约定也是协议离婚中至关重要的一环,建议聘请专业离婚律师起草,以最大限度维护您的合法权益,避免纷争! 
      3、孩子的探望权? 
  婚姻法规定,离婚后不带孩子的一方有探视孩子的权利,带孩子一方及其家人不得阻挠。在离婚协议中,探望权往往不被当事人所重视,只是在离婚协议中简单写上孩子归某方抚养,对于探视的时间、地点、方式有明确约定的不多,导致离婚后一旦产生争议,还要再次通过法院确认,增加了当事人的经济成本和时间成本。双方不妨在协议中具体明确一下接送的具体地点和方式。 
每月探望的次数不宜过多,否则会给双方带来很多不便,易起纠纷,并会影响孩子的正常生活和学习。等孩子十周岁以上了,具体探视的时间及方式,还可以听取孩子的意见。 

      3、何为以夫妻名义共同生活? 
以夫妻名义共同生活的表现是多种多样的,如举行婚礼、公开自称或介绍为夫妻、以夫妻名义对外处理事务、生养小孩、申报户口、购置住房等等。对于刑事上的重婚,最高人民法院以司法解释的形式规定必须同居生活在6个月以上。在离婚损害赔偿中对同居和重婚没有明文规定一个具体的期限,可以参照刑事上的重婚的时间界限来界定。 
《最高人民法院关于如何认定重婚行为问题的批复》规定:“重婚是有配偶的人再与第三者建立夫妻关系。有配偶的人和第三者如已举行结婚仪式,这固然足以构成重婚;即使没有举行结婚仪式,而两人确以夫妻关系同居的,也足以构成重婚。例如两人相互间是以夫妻身份相对待,对外也以夫妻自居的,即应认为是重婚。” 
  4、重婚与同居有何区别? 
  重婚是有配偶者与婚外异性以夫妻名义长期共同生活,对重婚做实质意义上的理解有两种,一是法律上的重婚,既有配偶者又与他人登记结婚,或者是自己虽没有配偶,明知他人有配偶而与其登记结婚;二是事实上的重婚,即有配偶者虽未与他人登记结婚,但与他人公开以夫妻名义同居生活,或者是自己虽没有配偶,但明知他人有配偶而与其公开以夫妻名义同居生活。重婚罪必须体现出“有配偶者”“登记结婚或公开以夫妻名义同居”“明知他人有配偶”。重婚与有配偶者与他人同居其区别很明显: 
  1、重婚是触犯刑律的行为,而后者仅是违反婚姻法的行为; 
  2、构成要件不同,前者要求公开以夫妻名义长期同居; 
  3、主观目的不同,前者是以结婚、以组成一个家庭为目的,后者是以满足生理或心理上的某种需求,同居者与其配偶仍然保持夫妻关系; 
  4、受到制裁程度不同,前者受到刑法制裁,后者受到婚姻法制裁,要承担赔偿 责任。 
  二、同居关系纠纷应该如何处理? 
  同居只是一种事实状态,并没有违法(已婚者除外),充其量是一种违反道德的行为。同居关系,是指男女双方或一方有配偶未办理结婚登记,不以夫妻名义持续、稳定地共同居住,或男女双方未办结婚登记而以夫妻名义共同生活,但不符合事实婚姻的法定条件的两性结合。 
  (一)同居关系解除适用的法律 
  对于一般的同居关系的解除,适用以下的规定:最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)(法释19号)第一条规定:“当事人起诉请求解除同居关系的,人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系,属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的”有配偶者与他人同居”的,人民法院应当受理并依法予以解除。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理”。从上述规定可以看出,对一般的同居关系法院不予受理,但就财产分割、子女抚养的纠纷可以受理。而且,司法解释将这种关系的解除叫做“解除同居关系”,而不是“解除非法同居关系”。 
  (二)非法同居期间财产分割的法律适用及原则 
  同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产,按一般共有财产处理 
  1、最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条“解除非法同居关系时,同居生活期间双方所得的收入和购置的财产,按一般共有财产处理,同居生活前,一方自愿赠送给对方的财物可比照赠与关系处理;一方向另一方索取的财物,可参照最高人民法院(84)法办第112号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第(18)条规定的精神处理”{(18)借婚姻关系索取的财物,离婚时,如结婚时间不长,或者因索要财物造成对方生活困难的,可酌情返还。}。司法实践中,下列财产一般认定不属于同居双方的共同财产:(1)一方同居前的财产(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾补助费等(3)一方在同居期间继承的财产或接受赠与所得的财产(4)一方专用的生活用品。 
  2、对于一般共有财产的处理是否应适用婚姻法规定,按照顾女方进行平均分配? 
  婚姻法系调整夫妻身份及其财产关系的专门法律,分割夫妻共同财产应适用婚姻法的规定处理。但因同居双方未办理婚姻登记,双方没有形成法律上的夫妻身份关系,对同居期间的财产分割就不能适用婚姻法的规定处理,而是应适用《民法通则》等法律有关共有财产处理的规定。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第90条“在共同共有关系终止时,对共有财产的分割,有协议的,按协议处理;没有协议的,应当根据等分原则处理,并且考虑共有人对共有财产的贡献大小,适当照顾共有人生产生活的实际需要等情况。但分割夫妻共同财产,应当根据婚姻法的有关规定处理”的规定,对没有协议约定的,应当等分原则处理,适当照顾共有人生产生活的实际需要等情况。因此,同居期间取得的财产,宜依据等分原则处理。 
      实践来看,取得“通奸”的证据并不必然导致获得损害赔偿,但掌握“通奸”的证据,就可以在调解、诉讼中争取更多的主动,给过错方施加更多的精神压力,迫使其做出更大的让步,以达到在财产上多分的均衡状态,使自己的痛苦能从分得的财产上得到慰藉。 
      那么“偷拍偷录”的证据合法吗? 
      《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。 
离婚诉讼中的精神损害赔偿问题 
      2001年4月28日修订实施的《中华人民共和国婚姻法》正式规定了离婚案件过错赔偿制度,由配偶中有重大过错 导致家庭关系破裂的一方在离婚时赔偿配偶另一方所遭受的精神损失和财产损失。根据《婚姻法》第四十六条的规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”该条确立了合法的婚姻关系中无过错方有权请求损害赔偿的法律保障。 
离婚损害赔偿是建立在侵权责任之上的。造成离婚损害赔偿的破坏婚姻家庭关系行为既可以侵害婚姻当事人的财产权,也可以侵害婚姻当事人的人身权。因此离婚损害赔偿的构成要件要适用侵权行为构成要件的一般规定。依据侵权法一般原理,侵权行为责任的构成要件包括违法行为、损害结果、因果关系、主观过错。离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。 
    (一)违法行为 
      首先,必须具有违法行为。有配偶者的一方行使了婚姻法所限制的破坏双方婚姻家庭关系的行为,即《婚姻法》第四十六条规定的夫妻一方有重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员行为之一的行为,导致离婚的,无过错方才有权请求损害赔偿。 
    (二)损害结果 
      损害结果的发生是赔偿的前提条件。从婚姻法的规定来看,这个事实是以离婚这一结果来表现的。《婚姻法》第四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的,才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果,即使这些违法行为已经造成了实质性的损害,也不能请求赔偿。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第二十八条规定: “损害赔偿”,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。《婚姻法》第四十六条规定导致离婚无过错方有权请求损害赔偿的不同的4种情形,其所造成的损害亦有所不同,这里分别简述一下: 
      1、在重婚情形下。毫无疑问,重婚行为是重婚方造成配偶另一方精神上的极其痛苦是可想而知的了。《婚姻法》第四十六条把重婚情形放在了第一种情形。如果因重婚导致离婚,重婚一方已经受到刑事处罚,那么,配偶另一方可否根据《婚姻法》第四十六条的规定要求重婚方进行离婚损害赔偿呢?《婚姻法》第四十六条明确规定,重婚导致离婚的,无过错方有权请求赔偿,这种赔偿不以重婚方是否受到刑罚处罚为条件。一方因重婚给对方造成了巨大的精神伤害,另一方在提出离婚诉讼同时请求精神损害赔偿的,人民法院应当支持。如果不支持无过错方离婚损害赔偿请求,则《婚姻法》相关规定无任何意义。 
      2、在有配偶者与他人同居情形下。在这种情形下不能一概而论,根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第二条的规定,“有配偶者与他人同居”的情形是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。有配偶者与他人同居侵犯的客体与重婚相同,其所造成的损害后果与后者造成的结果相类似。如果一方与他人同居,达不到持续、稳定地共同居住,但夫妻双方签有“忠诚协议”,约定一方违反忠诚协议应当向另一方支付一定的违约金或赔偿损失。夫妻忠诚是道德义务,如果一方违反,另一方要求按协议支付违约金或赔偿损失,这种协议不能看作平等民事主体之间的合同,那么人民法院应当不予支持。 
      3、在家庭暴力情形下。在家庭暴力情形下的损害,受害人不仅会受到身体的伤,还可能在长期的暴力下造成精神的损害,对此,应分别予以人身损害赔偿和精神损害赔偿;对于在家庭暴力中造成财产损害的,施暴者应予以赔偿;受暴者因反抗暴力而损害的财产损失以及出于自卫和避险而对施暴者造成的身体伤害可以并应当免除赔偿责任。 
      4、在虐待、遗弃家庭成员情形。对于虐待,受害人在身体上、精神上受到的伤害往往是十分严重甚至是超出人的想象的,对此应视虐待、伤害的时间长短和程度,加大惩处力度,加大精神、人身赔偿的数额。特别是要考虑到对受害人身体和心理上造成的后遗症的恢复、治疗问题,以充分保护受害人的合法权益。 
     (三)离婚损害结果与行为人的违法行为必须具有因果关系 
      离婚损害赔偿必须是在行为人或者说配偶一方实施了《婚姻法》第四十六条规定的情形之一的,破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果,才能实施。没有直接的因果关系,不存在赔偿问题。所谓直接因果关系,就是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因,而不是离婚当事人所提出的离婚理由。 
    (四)主观过错 
      行为人符合《婚姻法》第四十六条规定,破坏婚姻家庭关系的行为须是故意行为。在离婚损害赔偿中,配偶一方的故意往往是明显的,《婚姻法》第四十六条规定的4 种情形,配偶一方只有故意才能达到这种情形。请求离婚损害赔偿的一方须是无过错方,也就是说没有实施《婚姻法》第四十六条规定的4种法定情形之一的一方配偶,只能建立在受害人对最终离婚的发生无过错的基础上,提出离婚损害赔偿的诉讼请求。 
      综上所述,无过错一方在最终离婚发生时请求有重大过错导致家庭关系破裂的一方损害赔偿的须同时具备上述四个构成要件,同时,我们也可以看出,无过错一方提出离婚损害赔偿的前提:1、必须是合法婚姻关系中的无过错方;2、必须是由于对方的过错导致离婚的;3、必须是在提出离婚时提出,即:离婚才能提起赔偿,赔偿必须在离婚的前提下提出,只提赔偿不提离婚的,人民法院不予受理;4、必须是针对合法婚姻关系中的过错方。一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求,二审期间提出的,人民法院应当进行调解,调解不成的,告知当事人在离婚后一年内另行起诉。 
      夫妻债务: 
      一、我国《婚姻法》第四十一条规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。”这里明确了夫妻共同债务的概念,夫妻共同债务或称家庭债务是为了共同生活或者从事经营活动所负的债务。该债务的形成从本质上讲其目的是为了家庭,或者说家庭已经或应该从该债务行为中获益。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件时处理财产分割问题的若干具体意见》列举性地指出了夫妻共同债务包括以下几个方面:1.因日常生活所负的债务;2.因生产经营活动所负的债务;3.夫妻一方或双方治疗疾病所负的债务;4.因抚养子女所负的债务;5.因赡养老人所负的债务;6.其他应认定为夫妻共同债务的债务。由此,可以清楚地看出夫妻共同债务一定是出于、源自、为了夫妻(家庭)共同生活。认定婚姻关系存续期间的债务是个人债务还是共同债务,考虑两个标准:1.夫妻有无共同举债的合意;2.夫妻是否分享了债务所带来的利益。而本案中丙的担保行为显然不是为了夫妻共同生活,家庭也显然没有从中获益。 
      二、所谓债的担保是促使债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现的法律措施。其种类有人的担保和物的担保,人的担保是个人信用担保,债权人要求债务人提供担保是表明对其履行债务的怀疑,是表明对其个人信用的怀疑;而债权人接受债务人提供的担保人的担保,是表明对担保人监督或连带履行债务能力的肯定,同时也是对担保人个人信用的肯定。债权人不可能接受一个自己根本不认识、不了解的人作为担保人,更不可能接受一个自己明知其个人信用很差的人作为担保人,这是常识。而夫和妻在法律上具有独立人格,两个人的个人信用我们也不能划等号,不能说认可了夫的信用,也就认可了妻的信用,更不可以说夫和妻的信用存在必然连带关系,这显然是荒唐的。再者,根据民法和婚姻法原理,夫和妻的财产关系有连带关系,也有相互独立部分,连带的部分其连接点(连接因素)就是家庭共同生活。本案中李某之所以同意王某进行担保,一方面是李某相信王某的个人信用,另一方面是相信王某个人有能力进行担保,这完全是李某与王某两人之间发生的法律关系,而李某对王某之妻康某的个人信用无从得知,不了解、不掌握,也根本没有信任可言,此时王某的担保行为其目的不是为了夫妻、家庭共同生活,夫妻、家庭也没有从该行为中得益。 
      三、根据合同相对性理论,夫和妻一方的个人行为所产生的法律上的义务也不应该涉及合同以外的第三人。担保合同从属于李某与许某订立的借款合同,但明显是合同行为,应该遵循合同法原理。 
      四、担保事实不足以“推定为夫妻共同债务”。我国《婚姻法》解释(二)第24条将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务的前提是:为了日常家事。如果夫妻一方的行为是为了日常家事,那么适用民法基本原理———表见代理规则,推定为夫妻共同行为。日常家事代理制度极大扩张了夫妻双方的意思自治能力,促进了经济交往,同时也有利于婚姻家庭生活的便利,减少了婚姻生活的成本,维护了民事交往的安定性和稳定性,保护了善意第三人和交易安全。但如果过分扩大日常家事代理的范围,同样会危及家庭财产关系的稳定,不恰当加重一方的经济风险承受能力。所以夫妻的负债行为应在日常家事代理的合理范围内,不符合日常家事代理之目的的举债,当然不能推定为夫妻共同债务。而且对可以推定为夫妻共同债务的举证责任归属于债权人。本案中,除非李某能够举证证明,王某的妻子知道或者应当知道王某的担保行为,并且认可此种担保行为,否则不发生连带清偿责任。因此,在婚姻关系存续期间,王某的担保行为是个人行为,王某之妻不应承担连带责任。 

      二、对“离婚逃债”行为的规制 
      “离婚逃债”现象是夫妻为规避婚姻关系存续期间产生的夫妻共同债务,假借离婚之名,将全部或大部分夫妻财产协议归另一方所有,由没有偿债能力的一方负担全部债务。债权人因既无法申报债权也无权请求认定该行为无效而只能采取诉讼方式请求债权。因此,在离婚纠纷之外的有些债权债务纠纷中也涉及对夫妻共同债务的认定与处理问题。 
规制“离婚逃债”行为的方式如下: 
      1.如果债务人的离婚诉讼正在进行,债权人已于此前或于此后起诉债务人夫妻一方或双方的,离婚案应先行中止,待债务案审结后恢复审理。 
      2.如果债务人已离婚,并通过离婚协议将财产处分给另一方而自负全部债务,或双方串通隐瞒债务的,债权人可根据《婚姻法》解释(二)第25条之规定,在起诉时应列离婚的双方为共同被告。 
      因为我国《婚姻法》及相关司法解释中关于夫妻共同债务的规定,其本意在于优先保障债权人的利益实现并明确夫妻离婚后的还债义务,保护交易安全、促进财产流转。在夫妻双方对共同债务共同认可的情况下,对债务及其在夫妻间的分担以判决书或调解书的形式予以确定,应该还具有保全证据的意义。它可以有效防止双方离婚后,由于个人经济条件等因素的变化,对本无争议的事实以不诚信的态度予以否认、混淆,影响司法机关对债权债务关系及其性质的认定,进而使债权人的利益无法保障。 
      但是,当夫妻双方在离婚诉讼中对夫妻共同债务的有无产生争执时,法院再花费大量的时间和资源,去审查债务的真实性及数额的确定性,并对债务如何在夫妻之间承担予以确定,却得不偿失。因为,如前所述,夫妻生活具有隐秘性,是否确有负债、负债原因为何、负债所得财产是否用于夫妻共同生活,难以掌握到法律上足以确信的全面、有效的证据。此时对债务的真实性及分担份额进行判决,就有可能掉入当事人设下的虚构夫妻共同债务的陷阱,而对债务的不当处理也会引起再审程序的启动,这种现象的出现比例即使不高,也足以影响司法的权威。如此,则不如对未经夫妻双方共同认可的债务应一律不予处理。这样做,既有理论依据,也符合现实情况,是一种针对虚构夫妻共同债务现象的有效对策。 
      总结:一、关于夫妻共同债务的认定问题。总的原则是,夫妻关系存续期间所欠的债务,应认定为夫妻共同债务,在这个前提下,再考虑其他因素。夫妻共同债务认定问题主要是当事人举证问题。这里面近亲属作为债权人的情况比较普遍,现在也没有很好的解决办法,只能通过强化举证责任来解决。二、关于夫妻共同债务的分割问题,焦点问题是能否在离婚时进行分割。如果夫妻双方认可该债务,可以分割。一方举债,另一方不认可的,原则上可以通过庭审调,相互联系的,与婚姻关系密切相关,夫妻双方对共同债务承担连带责任,是法律明确规定的,不管是否分割,都改变不了这一规定。考虑到诉讼效益,在离婚案件中如果没有其他例外情况,应当分割夫妻共同债务,而如何分割,不会影响债权人的利益。有些因证据复杂难以认定的债务可以暂时不予处理,但离婚后的处理仍应坚持上述基本原则。夫妻一方因为侵权产生的债务,原则上应当由侵权人负责,但实际的情况比较复杂,应结合具体情况把握。 
     第二单元:夫妻共同财产的分割 
     一、夫妻以一方名义在有限责任公司出资的分割 
      最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第16条对夫妻关系存续期间,夫妻以一方名义在有限责任公司出资的处理做出了规定,但该规定的前提是夫妻双方离婚时就转让份额与价款达成一致意见。如果夫妻双方未达成一致意见如何处理没有规定。应当根据不同情况,作出不同处理: 
     1.如果公司股权价值具备鉴定条件,当事人均不申请对股权价值进行鉴定,可就公司股权问题另行诉讼,离婚案件中不予处理。 
     2.如果当事人申请对股权价值进行鉴定,也具备鉴定条件,可以启动鉴定程序,以确定股权价值,对另一方进行折价补偿。 
     3.当事人申请对股权价值进行鉴定,但不具备鉴定条件,可以由当事人征求公司其他股东的意见,如果超过半数的股东同意转让,其他股东明确表示放弃优先购买权的,股东的配偶可以依照公司法的规定,成为公司股东;如果过半数股东既不同意转让,又不购买该出资额的,视为同意股东配偶成为公司股东。 
     二、知识产权的财产期待利益的分割 
      离婚时未明确取得的知识产权的财产收益,即知识产权的期待利益,知识产权的预期收益应当作为夫妻共同财产进行分割。理由:1.法律并没有排除离婚时未明确取得的知识产权的财产收益不作为夫妻共同财产予以分割。2.夫妻一方从事知识产权创作,另一方往往在家庭事务、赡养老人等方面做出了很大贡献,知识产权的预期收益不进行分割,对知识产权人配偶是不公平的。 
      夫妻财产中知识产权的期待利益的分割方式: 
     1.折价补偿。在离婚时能够确定具体经济价值的,可以聘请专业人员对该知识产权的期待利益进行估价,然后将其分给享有人身权的夫妻一方所有,由该方给予对方相应的补偿。 
      2.判决中明确期待利益的请求权。知识产权的价值在一定程度上由市场环境、社会需求、工艺水平等多方面的因素决定,在离婚时无法确定具体经济价值的,夫妻双方在离婚时可以暂不分割,允许一方对另一方离婚后处分知识产权取得的收益享有请求权。 
     四、夫妻离婚时保险金的分割 
    (一)家庭财产两全保险的分割。该险种类似于银行储蓄,保险金期满后,无论是否发生过保险事故或是进行过保险赔偿,其本金均要返还给被保险人。在财产分割时,应当首先办理保险变更或者解除手续。如果是办理变更手续的,应当由受益的一方按照可能受益的标准给与对方一般的补偿;如果是办理解除手续的,保险公司在扣除保险责任开始之日起到合同解除之日止期间的保险费后,将剩余的储金部分返还,对于该返还部分属于夫妻共同财产进行分配。 
    (二)人身保险金的处理。虽然人身保险具有人身属性,但不能将在夫妻关系存续期间所获得的各类人身保险金均认定一方的个人财产。夫妻一方因人身伤害或因患疾病所获得的保险赔偿金,主要用于受害人的治疗、生活,是对个人伤害的恢复和弥补费用,故只能作为个人财产。夫妻一方所得的人寿保险金与伤害赔偿金不同,应当看作共同财产投资获得的收益,不能作为个人财产,而应当参照婚姻法解释(二)关于养老保险金的规定列为共同财产,不论是已经取得或者应当取得的部分都要按照共同财产进行分割。 
      五、夫妻离婚时股票的分割 
      我国目前发行的股票按其是否向社会公众发行分为两种:一是社会公众股;一是企业内部职工股。针对以上两种股票,其分割方式也有所不同。对于社会公众股,如果是记名的,一般应分割给在股票上记名的一方所有,如果是无记名的股票,则应先由双方协商,协商不成的可将股票判给了解股票知识的一方当事人,如果双方均具有这方面的知识,则可采取竞价方式来确定股票所有权的归属。对于内部职工股,由于其是限制流通的股票,不得分割给另一方所有,它只能由企业内部职工一方所有,只能以折价补偿的方式进行分割。 
      一、经济帮助的适用条件 
根据《婚姻法》第42条的规定,离婚时的生活困难帮助是指夫妻离婚时,如一方生活困难,经双方协议或法院判决,由有条件的另一方从其个人财产中给予生活困难一方适当资助的制度。《婚姻法》对此予以明确规定,这种义务为法定义务。离婚困难帮助,应当符合以下三个基本条件: 
      一是须以离婚为先决条件。婚姻法第42条的规定“离婚时”,应是指双方在解除婚姻关系的同时提出。双方夫妻关系解除之后,生活困难的一方再请求经济帮助,不属于婚姻第42条规定的范围。 
     二是须以一方生活困难为条件。按照婚姻法解释(一)第27条的规定,生活困难才需对方给予经济帮助,该困难为绝对困难,即依靠离婚时自己的力量不能维持最基本生活,这是国家规定的给予经济帮助的基本条件。 
      三是对方须有负担能力。困难帮助要求相对方经济状况较好,具备给予生活困难方帮助的能力,这是离婚困难帮助的重要条件。如何衡量另一方有经济帮助能力?法律没有明文规定。实践中判断一方是否具有经济能力,不仅要看离婚当时拥有财产的多寡,而且要看在可以预见的一定时间内潜在的经济能力,可以根据一般社会经验,合理的运用心证。 
经济帮助“适当”标准的把握 
      修订后的婚姻法将此修改为另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助,即对帮助指向的对象进一步拓宽,其可以是住房,也可以是其他个人财产,不再局限于金钱帮助。婚姻法司法解释 (一)第27条又对住房帮助作出进一步规定,可以是住房的所有权,也可以是使用权。对于经济帮助的数额,国家法律及最高人民法院的司法解释没有明确规定。帮助数额不易过高否则也不符合法律本意,也易损害给予帮助一方的财产权益。 
(一)住房帮助 
住房是最基本的生活条件,离婚后没有住处的属于生活困难,婚姻法司法解释(一)第27条第2款对此明确作出规定。离婚后一方没有住房,而另一方拥有住房,可裁判住房的所有权或者使用权予以帮助。如果另一方住房只有一处,可以确定帮助的形式为使用权,住房使用期限应按照财产分割意见第14条的规定,一般不超过两年。 
(二)金钱帮助 
离婚后双方不再具有夫和妻的权利义务关系,金钱经济帮助应当是一次性的,金钱帮助数额应参考现有规定标准确定。 
困难补差标准。根据婚姻法及司法解释的规定,依靠个人财产和离婚时分得的共同财产,无法维持当地基本生活水平为生活困难,对方应予帮助,给予的经济帮助能够满足生活困难一方达到当地基本生活水平,该帮助数额可以理解为适当。对于当地基本生活水平,可以参照当地居民的人均消费性支出标准来确定。离婚时,生活困难的一方虽然拥有部分个人财产,也分得部分共同财产,这些财产能够用于基本生活消费的部分,在补差时应考虑减扣。对于补差的期限,参考司法解释中住房使用权帮助的期限,一般不超过两年。对于有劳动能力、离婚后很快能够自食其力、短时间内可能再婚的等具体情况,经济帮助数额可以适当降低。对于丧失劳动能力,没有其他生活来源的,帮助数额可视具体情况予以提高。离婚时一方如患有疾病,离婚后必然有医疗等费用支出的,认定其是否生活困难并确定经济帮助时,应先将其日后治疗必需的费用考虑在内。 
住房折价标准。前已述及,法律允许两年的住房使用权或者一定面积的所有权帮助,因此确定金钱帮助时,一是按照拥有住房一方现住房两年的房租金计算,二是按照当地住房困难标准或人均面积、或者一间平房的市价标准计算,将住房的该折价作为对生活困难一方的帮助,也符合国家规定的精神。 
      三、涉及经济帮助的几个程序性问题 

      (一)村居委生活困难证明的证明力问题 
离婚诉讼中,主张生活困难一方的当事人负有生活困难事实的举证责任,当事人通常提供的主要证据为其所在的村委或居委会以单位名义的出具证明,证明内容一般为某人系我村居民,没有经济收入,生活困难等。村居委的上述证明不具有证明力,因为离婚时双方当事人已分居生活,所在的村居委与该方当事人存有利害关系,同时村居委的证明本质是一种证人证言,但出证人员一般不到庭作证,证明的内容简单,客观真实性差,不能证明当事人的生活困难事实。 
     (三)二审经济帮助的裁判问题 
离婚经济帮助是否为单独的诉讼请求?最高人民法院关于适用民诉法若干问题的意见第182条规定,对当事人在一审中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审。 
经济帮助是否应当由当事人明确提出诉讼请求呢?1、如果将经济帮助问题理解为当事人的独立诉讼请求,根据民诉法解释的意见,遗漏时先行调解,调解不成应当发回重审;超出一审诉讼请求的裁判,二审就应予撤销。这样一审判决易处于不确定状态,当事人的讼累也会大大增加,纠纷更不利于解决。2、不应将经济帮助问题认为是独立的诉讼请求,因为是否给予经济帮助、给予何种经济帮助、给予多少经济帮助,最终影响到的是离婚双方的财产量问题,也应属于离婚的财产分割范围,当事人提出了财产分割请求,应包括经济帮助问题。 
2007年新修订的《民事诉讼法》第179条第1款第12项规定,原判决遗漏或者超出诉讼请求的,人民法院应予再审。但因经济帮助问题应属财产分割范围,不应认为独立的诉讼请求,同时婚姻法规定经济帮助应在离婚时提出,因此离婚判决生效后,当事人以原判决遗漏或超出经济帮助诉讼请求为由请求再审的,不应再审。 
婚姻法司法解释关于探望权的规定 

      婚姻法司法解释关于探望权的规定 
      修改后的《婚姻法》规定了离婚后,不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利,同时也规定了另一方有协助的义务。但是现实生活中,很多“另一方”都不愿履行这协助的义务。这时,如果法院的离婚判决中也没有涉及到探望权的问题,当事人能否单独就探望权再次向法院起诉呢?最高院就这一问题作出了司法解释:“人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权,当事人就探望权问题单独提起诉讼的,人民法院应予受理。” 
      那么,如果一方在人民法院就探望权作出判决后不履行法院的判决,另一方按照民诉法的规定,向法院申请强制执行后,法院对这一特殊问题该怎么采取强制措施?能否对被探望人采取强制措施(如将被探望人押至探望人处等)?回答是否定的。最高院的司法解释明确规定了,关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定,由人民法院依法强制执行的,人民法院应对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,而不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。也就是说,如果一方不协助另一方行使探望权,就有可能被法院采取拘留、罚款等强制措施。 
      最高人民法院关于对离婚子女抚养费的规定 
  抚养费的标准一般按月工资收入的20~30%比例给付 
  《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定:子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。 
  有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十。 
  无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。 
  有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例。 
  抚养费的支付方式和抚养费的范围 
  《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第8条规定:抚育费应定期给付,有条件的可一次性给付。 
  第9条规定:对一方无经济收入或者下落不明的,可用其财物折抵子女抚育费。 
  根据以上规定,抚养费的支付方式一般是按月支付,按月打入孩子抚养费的专用账户或在探视孩子时支付,实践中,很多当事人都要求对方一次性支付抚养费,因为这样一来省去要钱的麻烦,二来可以折抵给付对方房款。但是,是否采用一次性的支付方式,法院要看对方的实际支付能力,以及对方当事人的态度。不直接抚养子女的一方不同意一次性支付的,法院不会判令其一次性支付。 
  抚养费不单指生活费,《婚姻法》解释(一)第21条明确规定:"抚养费"包括三项,即生活费、教育费和医疗费。所以,在离婚时,除生活费外,要充分考虑教育费和医疗费,在抚养费的标准(20~30%比例)范围内争取较高的比例。 
  相关抚养费的法律法规: 
  《婚姻法》第三十七条 离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。 
  关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。 
  第三十八条 离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。 
  行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。 
  父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。 
  第三十九条 离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。 
离婚子女抚养费给付期限的具体法规 
  关于儿女抚养的一些规定: 
  1、两周岁以下的子女,一般随母方生活。母方有下列情形之一的, 可随父方生活:(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;(2)有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的;(3)因其他原因,子女确无法随母方生活的。 
  2、父母双方协议两周岁以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许。 
  3、对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;(3)无其他子女,而另一方有其他子女的;(4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。 
  4、父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。 
  5、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。 
  6、在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流抚养子女的,可予准许。 
 子女抚养权变更的条件,如何变更孩子抚养权? 
      一、如何变更抚养权、怎样变更抚养权? 
      1.夫妻在离婚后,一方或双方抚养能力发生较大变化,均可提出变更子女抚养权的要求。 
      2.变更子女抚养权一般先由双方协商确定。 
      3.如协议不成,可通过打官司诉讼的方式请求人民法院判决变更孩子抚养权。 
      4.抚养权变更需提出证据证明自己带孩子更有利于孩子的成长。 
      5.孩子年满18周岁的,无需任何人的监护与抚养,所以孩子年满18周岁后,不再存在抚养权变更的问题。 
      二、孩子抚养权变更问题、子女抚养权变更的条件? 
    《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第16条规定,一方要求变更子女抚养权,有下列条件之一的,人民法院应予支持: 
      1.与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的; 
      2.与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的; 
      3.十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的; 
      4.有其他正当理由需要变更的。 
      5.根据以上规定,只要具有上述任意一个条件,即可向人民法院申请变更抚养权。 
                                                                    鲁衡律师:陈兆军


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